Авторка: Тетяна Авдєєва, медіаюристка

Скільки часу необхідно щоб паралізувати рух у сучасних мегаполісах після того, як одночасно вимкнути на всіх вулицях світлофори? Чи здатні були б водії самостійно домовитися, хто кого і в якій послідовності пропускає на перехрестях?

Однак про подібні гіпотетичні ситуації не замислювалися ще 150 років тому, адже жителі міст не знали такого терміну як “автомобіль”. Згодом індустріальний розвиток призвів до поступової заміни кінних екіпажів автомобілями, зіткнення з якими ставало тим більш небезпечним, чим більшу швидкість міг розігнати водій завдяки потужному двигуну автомобіля.

Вже у 1893 році у Франції були ухвалені перші правила дорожнього руху. А перша транспортна міжнародна конвенція 1909 року встановила міжнародні правила дорожнього руху, а так само визначила дорожні знаки, що є прообразом сучасних. Й ключовим акордом став 1968 рік, коли на рівні ООН була ухвалена Конвенція про дорожній рух. Її підписали 68 країн світу, серед яких й більшість європейських країн, а також й Радянський Союз, й ця конвенція діє й сьогодні.

За останні двадцять років світ спостерігає за всплеском розвитку нового “транспорту” – інтернету з його магістральними шляхами, що охоплюють усі куточки світу якщо не через кабель, то через супутники. Інтернет докорінно змінив спосіб, у який люди взаємодіють, спілкуються, проводять економічну діяльність, отримують й надсилають інформацію, читають новини. Першопрохідцями інтернету були як військові, так і вчені, й останні бачили розвиток інтернету як проекту знань, й не передбачили докорінні суспільні зміни з розвитком мережі. У 80-90-х роках не виникало й потреби якось упорядковувати цей простір, адже це був простір можливостей, а не загроз.

Світ змінився, й онлайн-простір досі залишається світом неймовірних можливостей. Разом з тим, можливості приваблюють й тих, хто віддає перевагу зловживанням. Чим більше суспільних відносин переноситься в онлайн-простір, тим більше неврегульованість цього простору стає загрозою для суспільної безпеки. Регулювання контенту є не тільки актуальним, й навіть неуникним.

Наприкінці грудня 2019 року депутати Парламенту зареєстрували проект Закону про медіа №2693, що може стати кодифікацією регуляторних норм медійної галузі, а також кроком до гармонізації українського законодавства із правом Європейського Союзу.

В яких аспектах законопроект Про медіа стосується розвитку онлайн-сфери?

Наявність впливу законодавчої ініціативи на права й свободи онлайн — логічний і передбачуваний її наслідок, адже законопроект про медіа пропонує встановити регулювання простору, що раніше залишався фактично неврегульованим. Серед іншого, законопроект дає визначення:

• основних акторів, а саме: аудіовізуальні онлайн-медіа, онлайн-преса та платформи спільного доступу до інформації;
• основних ознак, що дозволяють віднести суб’єкта у сфері медіа до таких категорій;
• вимоги щодо функціонування суб’єкта у сфері медіа та особливості відповідальності в разі виявлення порушень.

Найважливішим є те, що ініціатива дає визначення терміну “онлайн-медіа” та встановлює основні характеристики таких медіа, відзначаючи при цьому, що поняття онлайн-медіа не охоплює аудіовізуальних медіа. Автори законопроекту також виокремлюють нелінійні аудіовізуальні медіа-сервіси, де користувач за власним бажанням у будь-який зручний час обирає програму з каталогу (Megogo, Netflix). Основною вимогою до таких сервісів є облік програм, включених до каталогу, із зазначенням мови та виробника.

Законопроект про медіа пропонує виокремлювати платформи спільного доступу до інформації (Facebook, Youtube, TikTok), як сервіси, що передбачають надання користувачам можливості завантаження та зберігання даних для перегляду й використання необмеженою кількістю користувачів. Аби набути такий статус, такий сервіс не має здійснювати попереднього редакційного контролю щодо контенту, а організація програм і алгоритмів має бути автоматичною.

Як ініціатива відповідає засадам захисту прав і свободи?

Законопроект про медіа впливає на свободу вираження поглядів, включно з правом на доступ до інформації через можливість блокування ресурсів, що поширюють нелегальну інформацію або тривалий час іншим чином порушують національне законодавство. Це є одним з найсуворіших заходів покарання. Таке положення в законопроекті здатне бути підставою для обмеження доступу до певних іноземних ресурсів (наприклад — інформаційних ресурсів країни-агресора). Крім того, механізм «батьківського контролю» — отримання доступу до інформації, що може бути шкідливою для неповнолітніх, лише за згоди батьків теж є однією з форм обмеження на поширення контенту.

Законопроект зберігає чинні заборони на поширення пропаганди вживання наркотичних речовин, інструкцій чи порад щодо виготовлення, придбання або використання вибухових, наркотичних чи психотропних речовин, заборона поширення програм, у яких користувачам надають платні послуги в царині народної чи нетрадиційної медицини, а також матеріали чи інформацію, у яких заперечується або виправдовується злочинний характер комуністичного чи нацистського режимів.

Крім того, автори пропонують врегулювати питання своєчасного та належного реагування онлайн-медіа і платформ спільного доступу до інформації на звернення та скарги користувачів. Також законопроект розподіляє гравців на активних та пасивних інтернет-посередників, що прямо впливатиме на вимоги, які будуть застосовними до їхньої діяльності. Наприклад, активні посередники мають перевіряти контент, що користувачі завантажують на платформу, тоді як пасивні посередники користуються процедурою «notice-and-takedown» і нестимуть відповідальність виключно у випадку відсутності своєчасної реакції на скаргу від користувачів.

Регулювання захисту прав інтелектуальної власності та розміщення рекламної інформації в цілому віднесено до сфери дії профільних законів із невеликими доповненнями, втім обмеження слід буде зазначати в умовах користування сервісом.

Медійним законопроектом також встановлюються механізми захисту права на репутацію, що знаходить вираження в накладенні на суб’єктів у сфері медіа додаткових обов’язків щодо надання своєчасної можливості скористатися правом на спростування та правом на відповідь.

Водночас варто зазначити, що в законопроекті жодним чином не згадується питання захисту персональних даних у інтернеті, підстав для розголошення такої інформації, вимоги щодо обов’язку онлайн-медіа та платформ спільного доступу запитувати дозвіл на отримання та обробку персональних даних, їх передання третім веб-сайтам, тощо. Попри те, що захист персональних даних — предмет регулювання іншого законодавчого акту, необхідність надати посилання на такий акт у тексті цього законопроекту досі існує (за аналогією із посиланням на Закон України «Про рекламу» в частині регулювання рекламних питань).

Чи є достатніми обгрунтування легітимного інтересу й чому критикують законопроект?

Свобода вираження поглядів не є абсолютним правом. Міжнародні документи передбачають легітимні підстави для обмеження такого права, зокрема у випадках, коли необхідно захистити національну безпеку, територіальну цілісність, громадський порядок, репутацію та права інших осіб тощо. Звернемося до досвіду Європейського суду з прав людини.

• У Observer and Guardian v The United Kingdom конфіденційну інформацію, що містила державну таємницю щодо державних охоронних сервісів та МІ5, було поширено без згоди уповноважених органів, і Суд визнав обмеження таких висловлювань законними. Аналогічно, у рішенні у справі Zarubin and Others v Lithuania ЄСПЛ визнав обмеження допустимими, враховуючи попередню неналежну поведінку медіа. Зважаючи на напружену політичну ситуацію в державі, наявність міжнародного збройного конфлікту та високу інтенсивність інформаційних операцій із боку країни-агресора встановлення обмежень є допустимим.
• Підставою для обмежень є запобігання поширенню очевидно нелегального контенту, що включає мову ворожнечі, заклики до насильства, геноциду тощо. У справі Perinçek v Switzerland, ЄСПЛ зазначив, що запобігання розміщенню та встановлення відповідальності за такий контент працює на публічний інтерес охорони громадського порядку та захисту вразливих суспільних груп (саме вони найчастіше стають мішенню мови ворожнечі). Законопроект передбачає розробку критеріїв для визначення легальності контенту Національною радою разом із органом співрегулювання, що особливо актуально для ідентифікації мови ворожнечі, адже контекст висловлювання й наявне соціальне середовище відіграють значну роль у визначенні легальності конкретного висловлювання.
• Іншою підставою для легітимних обмежень є захист суспільного здоров’я та моралі. Це охоплює обмеження на контент із сексуальним змістом, на чому наголосив ЄСПЛ у справі Müller and Others v Switzerland, а також чутливі для суспільства теми, як-от висловлюваннями на релігійну тематику (Wingrove v The United Kingdom). У медійному законопроекті ця легітимна мета для обмежень простежується серед положень щодо захисту неповнолітніх від контенту, здатного завдати шкоди їхньому фізичному, психічному чи моральному розвитку.
• Ще однією підставою для обмежень є захист прав інших (зокрема охорона права на приватне життя, захист репутації тощо). Наприклад, у справі Couderc and Hachette Filipacchi Associés v France ЄСПЛ зазначив, що охорона приватного життя та особистої інформації як приватних, так публічних осіб є легітимною підставою для обмежень. Крім цього, ЄСПЛ у справі Melnychuk v Ukraine, наголосив, що механізми права на відповідь та спростування також належать до легітимних способів захистити власну репутацію, а зобов’язання медіа забезпечити реалізацію цих прав — додаткова гарантія добросовісних дій і альтернатива судовим позовам щодо дифамації.

У законопроекті є новація – пропозиція впровадити спільне регулювання як інструмент для запобігання можливим порушенням. Це дозволить напрацьовувати стандарти не тільки відповідно до вимог національного законодавства, а й із урахуванням потреб соціально-політичного і безпекового контексту, розглядати механізми їх імплементації та ефективно реагувати на нові виклики. Схожа ініціатива довела ефективність на прикладі Франції.

Чому бізнес хоче поправок щодо законопроекту?

Бізнес є чутливим до більшості пропозицій на рівні законопроектів, й тому максимально відстоює свої фінансові інтереси. Законопроект вводить заборону на розміщення реклами на веб-сайтах, включених до переліку таких, що порушують права інтелектуальної власності (автори пропонують користуватися переліком, який уклала Всесвітня організація інтелектуальної власності). Утім, тут виникають певні труднощі, адже цього переліку веб-сайтів немає у вільному доступі, тому власники таких платформ не завжди матимуть змогу належним чином перевірити наявність порушення. Онлайн-медіа самостійно визначатиме обсяг рекламного продукту, проте провайдери спільного доступу зіткнуться з обмеженням: розміщення реклами на території України має бути оплачено резидентові України.

Законопроект також встановлює умови й розмір відповідальності онлайн-медіа та платформ спільного доступу за порушення в медійній сфері. У процесі обговорень законопроекту не раз виникало питання доцільності високих штрафів, а також визначення суб’єкта, уповноваженого накладати певні види таких санкцій. У загальних рисах санкційний механізм співвідноситься з вимогами до обмежень, що можуть накладатися на онлайн-медіа, сформульованими в Манільських принципах і практиці Суду справедливості ЄС.

Законопроект також встановлює види та розміри санкцій, які накладатимуться на суб’єктів, що діють у онлайн-просторі з порушенням законодавчих приписів. Для онлайн-медіа штраф варіюється в межах від 5 до 25 тисяч гривень, а для платформ спільного доступу — від 45 до 355 тисяч гривень (станом на 2020 рік).

Для об’єктивної оцінки таких цифр варто взяти до уваги дві речі. З одного боку, ЄСПЛ наголошує, що високі штрафи справляють «охолоджувальний ефект» на свободу вираження думки. З іншого — численні приклади із закордонної практики, як-от німецьке законодавство зі штрафами до 50 мільйонів євро за одне порушення, свідчать, що високі санкції, навпаки, покращують роботу великих платформ, стимулюючи їх розробляти ефективні алгоритми виявлення порушень і реагування на них. На схожий підхід натрапляємо й у французькому законодавстві, тоді як Рада Європи стає на дедалі жорсткішу позицію щодо відповідальності інтернет-посередників у медійній сфері.

Крім того, проект встановлює окрему вимогу щодо повідомлення від провайдера платформ про факт і зміст спростування або відповіді. Втім, наразі Facebook та Instagram не мають окремого механізму повідомлення користувачам, що поширили допис, оцінили чи прокоментували його, про появу спростування чи доповнення до вже наявної інформації. Водночас розробка нового механізму може бути економічно затратною і складною в реалізації, а тому не завжди є пропорційним заходом впливу, як випливає із практики Суду Справедливості ЄС у справі SABAM v Netlog.

5 ключових міфів про законопроект про медіа

Під час висвітлення розробки законопроекту про медіа, в медіа циркулює багато міфів чи недостовірної інформації щодо положень самого законопроекту. Спробуємо окреслити основні міфи, які мають мало спільного з правдою.

Міф №1. Усі медіа будуть вимушені отримувати ліцензії.

Обов’язкова реєстрація чекає лише на аудіовізуальні медіа та ті, що здійснюють валютні операції на території України. Для інших онлайн-медіа і платформ спільного доступу реєстрація є добровільною, і ніякого примусу застосовуватися не може.

Міф №2. Блогери вимушені будуть реєструватися у якості онлайн-медіа.

Обов’язкової реєстрації для блогерів законопроект не пропонує і до онлайн-медіа блогерів ніхто не прирівнює. Відповідальність за поширений контент такі суб’єкти нестимуть на загальних засадах.

Міф № 3. Почнуться заборони поширення медіа, захмарні свавільні штрафи тощо.

Автори проекту в перебігу роз’яснення його положень наголосили, що механізм встановлення відповідальності має чітку структуру й не покладає на регуляторні органи повноважень, які можуть бути предметом зловживань. За наявності порушення медіа спочатку отримуватиме припис із вимогою його усунути, і тільки у разі невиконання припису — штрафні санкції. Нацрада матиме дискрецію вирішувати питання лише щодо накладення штрафів і встановлення їх розміру (у межах, передбачених законом). Всупереч поширеній думці, найжорсткіші санкції будуть накладатися лише в судовому порядку: для анулювання чи скасування ліцензії Нацрада муситиме подати позов до суду. Водночас, розміри санкцій відповідають вимогам, встановленим рекомендаціями Радою Європи.

Міф № 4. До онлайн-медіа належать оператори та провайдери телекомунікаційних послуг: слід очікувати на конфлікт повноважень Нацради та НКРЗІ

Хоча дефініція онлайн-медіа вже стала предметом критики, з аналізу інших положень (зокрема, поняття суб’єкта у сфері онлайн-медіа) стає очевидно, що автори не мали наміру включати операторів та провайдерів до сфери дії майбутнього закону. Тому оператори та провайдери телекомунікацій продовжуватимуть діяти на підставі Закону України “Про телекомунікації”, і в цьому випадку їх регулятором, як і раніше, виступатиме НКРЗІ.

Міф № 5. Нацрада встановлюватиме, який контент є забороненим, разом з органом спільного регулювання. Проте в цей орган входитимуть не всі, тому думка меншості не враховуватиметься

Ані Нацрада, ані орган співрегулювання не матимуть повноважень встановлювати легальність чи нелегальність певних категорій контенту. Єдине, що ці дві інституції робитимуть спільно - розроблятимуть критерії, на основі яких суб’єктам у медійній сфері буде легше встановити, чи контент потрапляє у категорію забороненого контенту. При цьому, самі види забороненого контенту встановлюються законом, тому ніяких свавільних втручань очікувати не варто.

Більше про те, як експерти оцінили за методологією Індексу регулювання онлайн-простору законопроєкт про медіа читайте на нашому сайті.